Федеральная антимонопольная служба только закончила вторую волну дел против нефтяных компаний, как уже начинает третью. Со стороны это выглядит как борьба госструктуры с жадными нефтяниками — такими их считают автовладельцы, покупатели авиабилетов и просто те, кто часто видит ценники на заправках. Но на самом деле это первая попытка серьезно разобраться, что такое доминирование и как доказать злоупотребления со стороны крупных компаний. Казалось бы, Игорь Артемьев выиграл «второй раунд», но победа вышла пирровой. Если бы не поправки в законодательство, упрощенная методика оценок рынка и цен, а также поддержка ВАС, нефтяные компании могли бы сегодня праздновать победу.

С 2008 года по июнь 2009-го в адрес президента и председателя правительства поступило 107 обращений граждан, указывающих на существенный рост цен на бензин и дизельное топливо. Именно эти заявления наряду с обращениями депутатов Госдумы, комитета Совета Федерации по делам Севера и малочисленных народов, губернаторов Кемеровской и Томской областей, а также несколькими письмами глав муниципальных образований стали причиной для масштабного расследования ФАС в отношении нефтяных компаний, именуемого второй волной.

Первая прокатилась по бюджетам нефтяников в 2009 году. Тогда профсоюз летного состава обратился с письмом к Владимиру Путину с жалобой, что растущие цены на керосин резко сократили рентабельность авиабизнеса и «поставили многие предприятия на грань банкротства». В первой серии решений ФАС речь шла о завышении цен в четвертом квартале 2007 года и первом полугодии 2008 года. Вторая охватывала временной промежуток январь—февраль и май—июнь 2009 года.

Оба раза ФАС доказывала доминирующее положение нефтяников на рынке топлива, определяла границы их рынков и формирование цен. Отличием второй волны стали расследования случаев «изъятия» топлива с рынка.

Чтобы подтвердить обоснованность жалоб граждан, ФАС провела исследование рынков, и оказалось, что динамика цен на российском и зарубежном рынках существенно отличается, хотя и те и другие одинаково привязаны к стоимости сырья на мировом рынке. В частности, по второй волне дел выяснилось, что в июле—декабре 2008 года, по данным EIA, бензин Regular подешевел в 3,4 раза, в то время как в России цена на АИ-92 (аналог) упала только в 2,3 раза.

Обе волны накрыли одну и ту же большую четверку компаний: «Газпром нефть», «Роснефть», ЛУКОЙЛ и «ТНК-ВР Холдинг» (далее ТНК-ВР). В рамках первой серии дел велось расследование также в отношении «Сургутнефтегаза», но никаких нарушений со стороны этой компании выявлено не было.

Компании дважды штрафовали (см. таблицу 1), и каждый раз нефтяники не соглашались с решением ФАС и оспаривали его в суде. Судились компании в разных регионах. Основные разбирательства «Роснефти» проходили в московских судах, «Газпром нефти» — в судах Москвы и Санкт-Петербурга, где компания зарегистрирована, ТНК-ВР — в Тюмени, а дела ЛУКОЙЛа рассматривались региональными судами по месту нахождения каждой нефтеперерабатывающей «дочки» компании («ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез», «ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка», «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез» и «ЛУКОЙЛ-Ухтанефтепереработка»).

Судебные разбирательства шли с переменным успехом. Дальше других по лестнице судебной власти смогли взобраться ТНК-ВР и «Газпром нефть». Дело первой было рассмотрено президиумом ВАС 25 мая 2010 года, второй — 15 февраля 2011 года, обе компании потерпели поражение. На обоих слушаниях в Высшем арбитраже лично присутствовал глава ФАС Игорь Артемьев.

Доминирующее положение

ФАС настаивает на том, что принципиально во всех делах против нефтяных компаний одно — они коллективно злоупотребляли доминирующим положением на рынке и создавали дискриминационные условия на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина.

Проанализировав конкурентную среду на товарных рынках нефтепродуктов, ФАС сделала вывод о том, что совокупная доля «Газпром нефти», «Роснефти», ЛУКОЙЛа и «ТНК-ВР Холдинга» на рынке автомобильных бензинов и авиакеросина превышала 70%. К тому же «Газпром нефть», «Роснефть», ЛУКОЙЛ занимают на оптовом рынке дизтоплива суммарную долю более 50% (см. таблицу 2). «При этом доля каждой из указанных компаний превышает 8%, доля остальных участников рынка меньше долей указанных хозяйствующих субъектов», — говорится в материалах ФАС к президиуму ВАС по делу ТНК-BP. Эти выводы были сделаны (как, впрочем, и все другие расчеты) на основе данных ИЦ «Кортес», Argus и ИнфоТЭК.

«ТНК-ВР не попала в список доминирующих на рынке дизеля, потому что не вписывалась в стройную картину, нарисованную ФАС», — рассказывает РБК daily источник, знакомый с ходом расследования. Несмотря на то что у компании на рынке дизтоплива больше 8%, если подставить это значение в первую формулу, в итоге не набирается необходимых 70%. Поэтому антимонопольщики ее из расчета и исключили.

Опрошенные РБК daily независимые юристы пояснили, что согласно ст. 5 п. 3.1 ФЗ-135 теоретически такой подход ФАС мог быть применен. Из закона не очевидно и нет такой практики, которая бы говорила, должны ли быть включены в расчет абсолютно все участники рынка, доля которых на одном из рынков превышает 8%. Например, если доля «первой», «второй», и «третьей» компаний по 20% (в сумме 60%), а у «четвертой» 8,5%, ее можно не учитывать в расчете совокупной доли рынка. Данные о долях каждой компании на рынке дизтоплива в публичных материалах дел нефтяных компаний ни по первой, ни по второй волне не раскрывались, поэтому эксперты затруднились однозначно определить, насколько правомерно принято решение ФАС не учитывать долю ТНК-ВР.

«По нашему мнению, условия, предусмотренные ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 закона, являются взаимодополняющими по отношению друг к другу. Поэтому для признания субъектов коллективно доминирующими необходимо совокупное выполнение двух видов условий, перечисленных ч. 1 и 3 ст. 5 закона. Простое суммирование долей хозяйствующих субъектов — участников олигополистического рынка не отражает, насколько их взаимодействие способно негативным образом повлиять на конкуренцию на рынке, привести к ее ограничению», — отмечает Оксана Мигитко, ведущий юрист «Пепеляев Групп».

Рассматривая дело ТНК-ВР и доказывая факт коллективного доминирования, ФАС не исследовала связи данного хозяйствующего субъекта с другими участниками коллективного доминирования, добавляет г-жа Мигитко. По ее словам, при установлении факта злоупотребления доминирующим положением ФАС оценивала только индивидуальное поведение компании, квалифицировав его как злоупотребление и не оценивая его как злоупотребление со стороны всех участников коллективного доминирования.

Доля «Газпром нефти»

Еще одна тонкость в расчетах, не принимавшаяся во внимание в рамках дел первой волны, и в частности дела ТНК-ВР, привела в президиум ВАС «Газпром нефть». Компании удалось убедить суды нижестоящих инстанций, что при расчете доли компании необоснованно были учтены доли «дочек» «Газпрома» («Астраханьгазпром», «Уренгойгаз­пром», «Газпром переработка»), которые, по словам антимонопольного органа, также занимаются производством нефтепродуктов.

В отличие от заводов «Газпром нефти», которые занимаются переработкой «черного золота», указанные предприятия «Газпрома» перерабатывают газ (но по технологии в конечном итоге также можно получить нефтепродукты). Газовый концерн не публикует данные по каждой перерабатывающей «дочке», но исходя из отчетности за 2009 год всего обществами группы «Газпром» было произведено 35,3 млн т нефтепродуктов, из которых 30,6 млн т пришлось на «Газпром нефть».

По мнению ФАС, все эти организации образуют в соответствии со ст. 9 закона №135-ФЗ группу лиц через связующее звено — общество «Газпром». При этом редакция этой самой ст. 9 ФЗ-135 за время, пока тянулись судебные разбирательства, успела поменяться. Поправки были приняты вместе со вторым антимонопольным пакетом летом 2010 года.

«Отнесение организации к группе лиц осуществляется через взаимосвязь каждого из лиц данной группы с одним и тем же лицом либо с каждым из лиц, входящих в группу с одним и тем же лицом», — говорится в решении 13-го Апелляционного арбитражного суда Санкт-Петербурга. По смыслу приведенной нормы права изначально определению подлежат все группы, в которых данное лицо занимает какое-либо место. Построение любой группы осуществляется через конкретное лицо, так называемый центр группы, в противном случае контуры соответствующей группы будут размытыми, что в свою очередь исключит возможность применения к ней того или иного запрета антимонопольного законодательства.

В случае с «Газпром нефтью» это означало, что центром группы должен был выступать сам «Газпром».

Ни аналитические отчеты, ни решение ФАС не содержат оснований со ссылками на доказательства отнесения «Газпром нефти», его дочерних предприятий, общества «Газпром» и его дочерних организаций в одну группу. ФАС также не представила суду никакого документального подтверждения наличия взаимосвязи между «дочками» «Газпрома» и «дочками» «Газпром нефти», говорится в решении 13-го ААС Санкт-Петербурга от 8 февраля 2010 года.

Аргументируя свою позицию, представители ФАС ссылались на постановление пленума ВАС РФ от 30.06.08 №30, но суд был непреклонен, «поскольку в материалах дела не имеется документов, свидетельствующих об участии «Газпром нефти» в дочерних организациях ОАО «Газпром» либо о наличии у общества контролирующих полномочий в отношении этих юридических лиц».

Позже, в феврале 2011 года, пользуясь все теми же аргументами, но уже ссылаясь на поправки, внесенные в ст. 9, антимонопольной службе удалось убедить президиум ВАС в правомерности такого расчета доли компании.

Формула злоупотребления

В качестве примера злоупотребления доминирующим положением ФАС выбрала схему продаж продукции с НПЗ, при которой устанавливались разные цены продажи товара лицам, входящим в одну группу лиц с компанией (то есть сбытовым «дочкам») и не входящим. ФАС также указывала на избирательность нефтяников, а порой и на отказ от заключения контрактов с тем, кто не входит в число дочерних сбытовых структур. Такой вывод служба сделала, изучив реестры сделок нефтяных компаний с оптовыми покупателями. На бумаге выходило, что на одну и ту же дату отгрузки цена товара для «своих» и «чужих» была разной.

У нефтяников нашлось для этого логичное объяснение: существенно разнятся условия договоров. Например, покупателям, законтрактовавшим большие объемы товара, компания предоставляет скидки, равно как и в случае оплаты авансовым платежом и т.д. Кроме того, одной и той же дате может соответствовать отгрузка по контрактам, заключенным в разное время (январский и майский контракты могут быть отгружены в один день в середине августа).

«Допускается установление различных цен для разных контрагентов на один и тот же товар, если доказано, что это обусловлено отличиями в затратах при отношениях с каждым отдельным контрагентом, объемах поставок, технологиях производства (постановление ФАС ДВО от 29.01.08 №Ф03-А73/07-2/6400)», — говорят юристы, опрошенные РБК daily. Однако для того, чтобы учесть все нюансы и привести условия контрактов с НПЗ к единому знаменателю, антимонопольщикам потребовались бы годы. Сложность с администрированием объясняют тем, что ФАС использовала для оценки более линейный метод.

В случае с ТНК-ВР Арбитражный суд Тюменской области, ссылаясь на положения п. 33 порядка №108, счел, что хозяйствующие субъекты, составляющие группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг», должны рассматриваться как один хозяйствующий субъект, в силу чего сделки внутри группы лиц не могут оказывать влияния на конкуренцию на таком товарном рынке. «Указывая на отказ ОАО «ТНК-ВР Холдинг» от заключения договоров с лицами, не входящими с ним в одну группу лиц, ФАС не доказала факты таких отказов», — говорится в постановлении суда.

Антимономопольная служба настаивала на том, что сбытовые «дочки» являлись покупателями на оптовом рынке и не были учтены при расчете доли ТНК-ВР. Президиум ВАС этот аргумент принял.

Границы рынка

Принципиальный вопрос, который затрагивал дела всех без исключения нефтяных компаний, — определение продуктовых и географических границ товарных рынков.

Границы оптовых товарных рынков авиационного керосина, дизельного топлива, автомобильных бензинов определены ФАС как территория расположения и деятельности входящих в группы лиц ВИНКов НПЗ и их основных покупателей, то есть территория Российской Федерации. По оценкам антимонопольщиков, действующие тарифы на транспортировку железнодорожным и трубопроводным транспортом позволяют обеспечить перевозку любого принадлежащего компании завода на любое расстояние в границах РФ.

По этой части суды охотно поддерживали контраргументы нефтяных компаний. В первую очередь, имеются регионы, в которых «Роснефть», ЛУКОЙЛ, «Газпром нефть», ТНК-ВР свою продукцию не реализуют вообще. Так, ТНК-ВР по состоянию на конец 2007-го — начало 2008 года не поставляла бензины и керосин на территорию 19 субъектов РФ.

«Компания была признана ФАС доминирующей... в рамках коллективного доминирования, и, соответственно, географические границы рынка были определены на основании данных о поставках нефтепродуктов всеми компаниями, занимающими доминирующее положение», — ответили на довод ТНК-ВР представители антимонопольный службы.

Главное, на чем акцентировала внимание ФАС: у потребителей во всех регионах есть «техническая, экономическая и иная возможность приобретать нефтепродукты» с НПЗ доминирующих на рынке компаний. «Правда, насколько это целесообразно, антимонопольщики во внимание не брали, ведь если везти с дальневосточных заводов бензин московским оптовикам, его стоимость существенно возрастет, к тому же немаловажен фактор времени», — поясняют РБК daily участники дискуссий с ФАС.

Кроме того, не была исследована антимонопольным органом и возможность увеличения нагрузки на трубопроводный и железнодорожный транспорт в связи с расширением территории поставки товара (их разрешительная способность, заключали суды нижестоящих инстанций.)

Что касается продуктовых границ, то они были определены как рынок автомобильного топлива (не разделяя по маркам бензина исходя из октанового числа), дизельного топлива и авиакеросина.

Больше всего нареканий вызвал именно обобщенный подход к бензинам. Мало того что все виды этого топлива производятся в соответствии с различными ГОСТами, так и характеристики бензинов не позволяют применять разные марки для того или иного типа двигателя автомобиля. «Попробуйте залить в дорогую иномарку 80-й бензин», — в один голос говорили представители нефтяных компаний. Принимая во внимание, что выделение такого количества продуктовых рынков, которое бы соответствовало каждой марке автобензина, практически невозможно с точки зрения администрирования, нефтяные компании предлагали разделить этот рынок хотя бы на два: высокооктанового и низкооктанового автомобильного топлива.

Но для ФАС это было делом принципа, там не были готовы уступить даже в этом. Во-первых, октановое число топлива имеет значение для розничных покупателей, которые заливают бензин в бак своего автомобиля, но не для оптовиков. «На рынке оптовой продажи бензинов покупателями являются хозяйствующие субъекты, приобретающие всю линейку бензинов для перепродажи», — говорится в материалах ведомства. При этом потребительский спрос в рознице оказывает влияние на соотношение объемов топлива конкретных марок, но «не является определяющим». Это позволяет определить в оптовых продажах с НПЗ автомобильные бензины в целом в качестве товара, не имеющего заменителей. «ФАС считает, что трейдерам все равно, что продавать», — негодовали нефтяники.

Разделение на высокооктановые и низкооктановые бензины ФАС сочла нецелесообразным еще и потому, что на каждом из этих рынков компании все равно занимали доминирующее положение (см. таблицу 3 по материалам к президиуму ВАС 25 мая 2010 года).

В свою очередь президиум ВАС 25 мая 2010 года, рассматривая дело ТНК-ВР, установил, что и географические, и продуктовые границы рынка оптовой реализации были определены ФАС правильно. И судам нижестоящих инстанций были даны соответствующие разъяснения по применению определенных норм права.

Впрочем, вопрос о границах рынка нефтяными компаниями больше не поднимался. В президиуме ВАС по делу «Газпром нефти» (см. видео на сайте www.rbcdaily.ru) юристы компании упоминали, что «не согласны с определением границ рынка», но заострять внимание на этом не стали.

Короткое перемирие

Мириться с ФАС нефтяники стали вовсе не после «прецедентного» решения ВАС по делу ТНК-ВР. В России не прецедентное право, но нижестоящие инстанции обязаны учитывать трактовку тех или иных норм права, принятую ВАС. Но в то же время принципиальное значение имеют обстоятельства каждого отдельного дела. К таким обстоятельствам порой могут относиться даже фигуранты дела.

Так что у нефтяников были основания для дальнейшего оспаривания решения ФАС. «Например, говорить о том, что ВАС один раз и навсегда определил границы товарного рынка, нельзя. Уже через какое-то время они могли поменяться, и это могло стать предметом нового разбирательства», — говорит Дмитрий Лобачев, адвокат юридической компании «Юков, Хренов и партнеры».

Слушание дела «Роснефти» по второй волне апелляционный суд от 22 июня 2010 года отложил, ожидая, пока компания предоставит дополнительные доказательства по изъятию товара из обращения. А 1 сентября на заседании речь уже шла о начале примирительных процедур. А по делу первой волны все тот же московский суд откладывал разбирательство 11 раз, и только последний раз 11 января 2011 года по причине «мирного урегулирования спора».

Всего за месяц до этого представитель «Роснефти» заявлял, что ФАС неверно определила географические и продуктовые границы товарных рынков, и просил ФАС предоставить документы, обосновывающие доминирующее положение непосредственно подзащитной компании. Тогда юристу ведомства пришлось напоминать о решении, принятом президиумом ВАС. «Отчеты составлены так по той причине, что создавались для всех четырех оштрафованных компаний», — добавил защитник ведомства.

Действительно, в материалах дела расчеты в большинстве своем представлены обезличенно, то есть для всех компаний сразу, и выявить степень вины того или иного участника рынка практически невозможно. В первую очередь это касалось обвинений по второй волне, когда компаниям инкриминировали изъятие товара из обращения на российском рынке, но сколько товара на экспорт перенаправила та или иная компания, не раскрывалось.

Стройными рядами на перемирие к ФАС нефтяники пошли после поручения правительства от 20 августа 2010 года. «Прошу завершить подготовку мировых соглашений с нефтяными компаниями по наиболее крупным делам, отразив в нем факт нарушения антимонопольного законодательства (с формулировкой, не создающей возможности прецедентного применения), намерение нефтяных компаний исполнить основные предписания ФАС с учетом сложившейся ситуации, а также уплаты штрафов в размере около 10 млрд руб.», — говорится в документе Белого дома, с которым удалось ознакомить РБК daily.

В подписанных мировых соглашениях нефтяники полностью признали свою вину. Представители нефтяных компаний не раз говорили, что условия перемирия были в том, что «мы отзываем иски — они снижают штрафы». Но в документах с подписями представителей нефтяных компаний, с которыми ознакомилась РБК daily, они соглашаются со всеми обвинениями: «Группа лиц допустила нарушения (перечень всех статей решения ФАС), а также создавала дискриминационные условия на рынке (в зависимости от обвинения) путем совершения ряда действий, продавая топливо контрагентам, входящим в группу лиц, по ценам ниже, чем контрагентам, не входящим в группу лиц».

Единственной, кому не удалось помириться с ФАС, осталась «Газпром нефть», которая в полной мере заплатила штраф по второй волне две недели назад. «Конечно, такой возможен вариант (заключение мирового соглашения с «Газпром нефтью». — РБК daily), но мне очень не хочется, потому что у нас очень большое огорчение по поводу решения Северо-Западного суда (он встал на сторону компании)», — говорил ранее глава антимонопольной службы Игорь Артемьев.

Разобраться с ходом переговоров ведомства с нефтяной «дочкой» «Газпрома» довольно сложно. С одной стороны, объяснимо негодование представителей ФАС относительно решения «государственной компании до последнего судиться, несмотря на принятое решение ВАС». К тому же, по словам представителей ведомства, первые подвижки навстречу «Газпром нефть» начала делать только после того, как дело компании оказалось в президиуме ВАС.

С другой — компания наряду с остальными участниками рынка начала готовить мировое соглашение и согласовывала его условия с представителями ФАС. Так, 1 октября 2010 года слушания по первой волне дел компании были отложены по ходатайству представителя «Газпром нефти», поддержанному юристом ФАС, ведь «стороны ведут переговоры об урегулировании спора мирным путем», говорится в сообщении суда. По данным РБК daily, ФАС так и не согласовала мировое соглашение до заседания президиума ВАС в феврале 2011 года, хотя компания выполнила предложенные службой условия, отказавшись от исков по первой волне дел. В итоге на столе судьи документ оказался подписанным только одной стороной — «Газпром нефтью».

ФАС учится судиться

Сама ФАС признает, что проделанная работа в спорах с нефтяными компаниями имеет огромное значение для правоприменения в будущем. Отработав приемы на одной отрасли, антимонопольщики не будут допускать ошибок в будущем. Например, в одном из судов ФАС проиграла в том числе и потому, что представленные ведомством документы не могли послужить доказательством — данные по завышению цен были представлены в обычной таблице формата Excel. В другом случае ФАС запрашивала информацию по периодам, которые еще не закончились (не полный квартал, например). Раз ошибившись, подчиненные Игоря Артемьева больше таких оплошностей не допускали.

Сами нефтяные компании оспаривали антимонопольные штрафы за непредоставление информации. В августе 2009 года штраф в 500 тыс. руб. наложили на ЛУКОЙЛ, а также на «Газпром нефть». ФАС запросила бухгалтерские документы компании и документы по деятельности дочерних обществ. Посчитав, что предоставлены не все данные, служба обратилась в суд, но проиграла.